A BANALIZAÇÃO DO DIREITO DIGITAL BRASILEIRO 3 artigo
Colunista: Bernardo Santos é consultor empresarial. Sócio fundador da Forte BS
há anos presta consultoria a empresários nos ramos contábil, fiscal, departamento pessoal, abertura e encerramento de empresas, alterações contratuais, registro de patentes e marcas, tecnologia, entre outros temas. Está se especializando em Direito Cibernético e Compliance
Foto: Edi Sousa Studio Artes.
O século XX nos trouxe uma série de mudanças tecnológicas, e com isso, várias alterações nos estilos de comercialização, comunicação e até mesmo de interação entre as pessoas, devido às novas possibilidades de comunicação. Dessa maneira, com a alteração das relações e das formas de interação humana, o direito teve de ser adaptado, para acompanhar os novos comportamentos da sociedade (lembrando que, segundo o que costumo pregar, o “mundo digital é uma cópia do mundo real”, com todas as suas mazelas e necessidades).
No Brasil, uma das características mais marcantes dessa adaptação foi a criação do Lei Nº 12.965/14 ou Marco Civil da Internet.
A lei foi sancionada pela então presidente Dilma Rousseff, durante a Net Mundial – encontro que foi realizado em São Paulo na época e reuniu representantes de mais de 90 países, entre eles 27 ministros. Especificamente criada para regulamentar o uso e a segurança da Internet bem como a responsabilidade dos provedores dos serviços de Internet e de seus usuários finais, a lei estabeleceu princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.
O Marco Civil da Internet chegou a ser descrito por Luiz Paulo Barreto - na época Ministro da Justiça – como "A Constituição da Internet", tamanha a importância que teria no ordenamento jurídico e o impacto que deveria ter na sociedade comum.
Existe também no Brasil o “Comitê Gestor da Internet” (http://www.cgi.br/) que foi criado poucos anos antes por uma Portaria Interministerial (nº 147, de 31 de maio de 1995) e tem como objetivo estabelecer diretrizes estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da Internet no Brasil.
No entanto, a ideia de Direito Digital no Brasil surgiu bem antes da lei que foi editada em 2014; veja que já em 2009 houve um debate público, realizado pelo Ministério da Justiça em parceria com o Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Esse debate deu origem ao texto base para a criação do Marco Civil da Internet.
O referido texto, que gerou o Marco Civil da Internet, recebeu a contribuição da sociedade civil, de empresários do setor, de representantes das áreas técnica e acadêmica e na época o anteprojeto de lei foi considerado “inovador” pelo governo, pois adotou uma plataforma que permitiu uma maior interação entre os participantes, garantindo que cada contribuição fosse vista e comentada por todos os outros usuários engajados no debate.
Explorando melhor o conceito de Direito Digital:
O conceito mais aceito entre os juristas do ramo digital diz que: “O Direito Digital é uma relação do estudo da Ciência Jurídica com o estudo da Ciência da Computação, e isso engloba também a adaptação de normas e conhecimentos jurídicos às aplicações do universo digital”.
Há estudiosos que afirmam que o Direito Digital não pode ser chamado de “ramo do direito”, mas sim um tipo de releitura – sob a ótica dos impactos e reflexos tecnológicos - do direito tradicional.
Segundo o meu entender, vejo o Direito Digital como um ramo específico do direito, e com muitas particularidades. Vejamos algumas delas:
Segundo o Artigo 1º do Marco Civil foram estabelecidos princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet. Uma dessas garantias é a liberdade de expressão descrita no Artigo 2º, liberdade a qual foi imposta limites nos próprios incisos do Artigo 2º, pois nenhum direito é absoluto.
“ (...) Art.2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como :
I - o reconhecimento da escala mundial da rede;
II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais;
III - a pluralidade e a diversidade;
IV - a abertura e a colaboração;
V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e
VI - a finalidade social da rede”
Mas, vamos nos ater aos preceitos específicos do Direito Digital Brasileiro :
“ (...) Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
IV - preservação e garantia da neutralidade de rede;
VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.”
Veja que foram reconhecidos modelos de negócios promovidos na internet, admitindo se assim, novas formas de comercialização de serviços.
Podemos destacar também a função social que a Internet passou a exercer, mais uma característica que atribui ao direito digital brasileiro uma identidade própria:
“ (...) Art. 4o A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção
II - do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos;
III - da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso;”
“ (...) Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos”
Considerando o exposto acima, entendo que o Direito Digital pode perfeitamente ser considerado um ramo próprio do Direito, e assim sendo, merece ser respeitado e recorrido para nortear e conduzir problemas, litígios, e contendas específicas da área digital dentro das limitações típicas impostas pelo ordenamento jurídico, claro.
Considerando que todos os ramos de Direito são passíveis de atualizações (o Código Civil foi atualizado em 2002, o Código de Processo Civil foi atualizado em 2015, e até a Constituição Federal é vista por muitos como passível de modificações e sofre “emendas” a todo momento), podemos entender que o Direito Digital é mais um ramo do Direito que também está em constante evolução.
Entretanto, apesar de todo o esforço empenhado em se modelar o direito digital brasileiro, e apesar de ter todas as características para assumir o patamar de um ramo específico do Direito, e mesmo tendo todo um corpo de princípios norteadores, e mesmo após a criação de uma lei especifica, o Direito Digital tem sido simplesmente ignorado em fatos e situações nos quais este deveria ter sido utilizado como a fonte central do Direito Digital.
Para sustentar esta afirmação, abordo a seguir alguns casos que chamaram a atenção da mídia em todo o Brasil:
A) Uber:
a.1) Guerra entre Uber e táxis avança no Rio de Janeiro
Fonte:http://brasil.elpais.com/brasil/2016/07/07/politica/1467906488_781897.html
a.2) Motoristas prometem guerra judicial contra limite municipal para Uber
Fonte:http://www.campograndenews.com.br/cidades/capital/motoristas-prometem-guerra-judicial-contra-limite-municipal-para-uber
a.3) Um juiz de Minas Gerais reconheceu o vínculo empregatício entre Uber e motorista e determinou que a empresa pagasse férias, 13º salário, horas extras e adicional noturno àquele que foi considerado seu funcionário.
Fonte:http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2017/02/1858684-juiz-reconhece-vinculo-empregaticio-entre-uber-e-motorista-em-bh.shtml
Essas são apenas algumas das várias e várias manchetes que rodaram o país inteiro e até em outros países citando a polêmica com o aplicativo UBER. Ainda comentando sobre o UBER: sem entrar no mérito da “Constitucionalidade do Transporte” – que descreve como a prestação de serviço de transporte é vista pela Constituição Federal, e que deve ser respeitada - o UBER é um meio de comércio criado exclusivamente para a Internet, e em nenhum momento ou em debate algum vimos alguém sequer citar o Marco Civil da Internet, ainda que para questioná-lo, confrontá-lo ou simplesmente dizer que estava errado. Para esta situação, o Artigo 3º do Marco Civil diz:
“ (...) Art. 3o A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:
VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei”
Este artigo foi simplesmente ignorado.
B)WhatsApp
b.1)WhatsApp: Justiça do RJ manda bloquear aplicativo em todo o Brasil.
Facebook recusou ceder informações para uma investigação policial.
Operadoras de telefonia foram notificadas para suspender acesso ao app.
“ (...) Segundo Barbosa, o Facebook, empresa proprietária do WhatsApp, foi notificada três vezes para interceptar mensagens que seriam usadas em uma investigação policial em Caxias, na Baixada Fluminense. A juíza acrescentou que a empresa respondeu através de e-mail, com perguntas em inglês, "como se esta fosse a língua oficial deste país" e tratou o Brasil "como uma republiqueta."
Fonte:http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2016/07/whatsapp-deve-ser-bloqueado-decide-justica-do-rio.html
b.2)STF suspende decisão da Justiça do Rio que bloqueou WhatsApp
Presidente do STF, Ricardo Lewandowski, analisou ação do partido PPS.
Para ele, decisão de bloquear o aplicativo foi medida ’desproporcional’.
“ (...) Para o presidente do Supremo, o bloqueio foi uma medida desproporcional porque o WhatsApp é usado de forma abrangente, inclusive para intimações judiciais, e fere a segurança jurídica.”
Fonte: http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2016/07/stf-suspende-decisao-da-justica-do-rio-que-bloqueou-whatsapp.html
Ocorreram vários bloqueios ao WhatsApp, e também divergências de opiniões e discussões entre juristas e operadores renomados do Direito. A polêmica atingiu tamanha proporção, que foi criada até mesmo uma “audiência pública” para discutir sobre o assunto. A data, até o momento não foi especificada. Desta vez, o Marco Civil foi incluído na pauta; porém ao meu ver, um ponto importante da legislação da Internet foi colocado de escanteio desde o início da discussão:
“(...) Art. 13. Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento.
§ 2o A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderá requerer cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior ao previsto no caput
§ 6o Na aplicação de sanções pelo descumprimento ao disposto neste artigo, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência.”
Com base neste artigo, fica evidente que o provedor de serviço tem a obrigação legal de guardar e fornecer os dados solicitados pela autoridade policial caso isso seja solicitado e ainda afirma que o judiciário poderá impor sanções caso isso seja descumprido, porém, mesmo assim, ainda houve uma discussão da imposição das sanções, se eram cabíveis ou não.
O WhatsApp alegou que devido ao meio de segurança criptográfica utilizada, não era possível entregar os dados solicitados.
Um serviço que não se adequa aos padrões brasileiros de Internet não deveria nem operar no país, assim como serviços físicos não operam sem os devidos alvarás. Isso deixa claro mais uma vez o descaso com o Marco Civil da Internet.
As perguntas que deixo para reflexão dos leitores são: Por que se permite que hajam serviços criados especificamente para a Internet, mas que não são norteáveis pelas regras elaboradas pelo Direito Digital brasileiro? Por que a legislação da Internet (que pode ser considerada como um ramo do Direito) está sendo sub utilizada para conduzir e tratar questões puramente digitais?
E para concluir, posso afirmar que se os serviços criados para a Internet fossem forçados a se enquadrarem nos parâmetros impostos pelo Direito Digital brasileiro, não haveria espaço para discussões descabidas, afinal, foi para isso que o Marco Civil foi criado, para estabelecer princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil.
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